Силвио Капелари за правните аспекти на газовите дела

Както заглавието на моята презентация предполага, ще погледна през малко по-различен ъгъл от другите презентации, които слушахме досега. Аз съм адвокат по въпросите на конкуренцията – и по образование, и по страст, така че ще говоря за пазарната ситуация в страните от ЦИЕ и по-специално за ситуацията в България от гледна точка на конкурентното право. Ще се опитам, обаче, да запомня, че не говоря само със специалисти в областта на конкуренцията в тази зала.

Какво искам да направя? Искам да започна с картина на българския газов пазар през 2007 г. или по-точно края на 2006 г., точно преди присъединяването на България към Европейския съюз. След това ще сравня тази ситуация с целите на енергетиката и по-специално - в областта на природния газ. Всички ще видим, че през 2006 г. има доста различия в ситуацията в България. След това ще разгледам въпроса - Какво направи Европейската комисия, за да подобри тази ситуация в България - първо от регулаторна гледна точка, но след това по-специално - от гледна точка на прилагането на закона за конкуренцията. Това ще ме доведе до втората снимка на ситуацията през 2019 г. Трябва да кажа, че резултатът не изглежда много обещаващ. И накрая ще дам кратка перспектива, която ще засегне инфраструктурните проекти, които вече бяха споменати тук вчера и днес.

Започваме със снимката от края на 2006 г. За илюстративна цел използвах метафората на светофара с червено, жълто и зелено. За съжаление, за ситуацията в края на 2006 г. има само червена светлина по отношение на конкурентната пазарна структура в България. Мисля, че повечето от вас са напълно наясно с фактите, които споменавам тук. Има само един единствен източник на доставки - Русия, няма внос от други страни; няма и истинско местно производство. На второ място, има само една точка на доставка и мисля, че всички сте запознати с това. Показвам го само за илюстрация - има три транзитни тръбопровода през Румъния, които идват в България, но, разбира се, транзитните газопроводи 2 и 3 след това се сливат на югозапад в транзитния тръбопровод през България, който накартинката е обозначен в червено. Само транзитният газопровод 1 се слива в синия кръг в преносната мрежа на България. Споменавам го, защото ще се върна към това по-късно, когато говоря за случая с БЕХ пред Европейската комисия. В края на 2006 г. няма жизнени физически връзки между мрежата за високо налягане в България и мрежите на съседните страни. Имаше, разбира се, само едно единствено хранилище в Чирен. И операторът на преносната система, и общественият доставчик бяха интегрирани юридически и функционално. Имаше, разбира се, изявление на доставчика на природен газ в лицето на Булгаргаз колко е „полезен“ монополът и колко добър - националният регулаторен орган. Трябва да кажа, че вторият се възприемаше като не много прозрачен, под много тежко политическо влияние.

Това, разбира се, е в рязък контраст с целите в областта на енергетиката. Тук излагам само два цитата от председателя на Комисията Юнкер, както и от комисар Вестагер. И двамата подчертават идеята да се гарантира, по думите на Юнкер, сигурна, устойчива, конкурентна и достъпна енергия в целия ЕС и, както авторът посочва ясно, в областта на природния газ. Разбира се, това звучи добре, но големият въпрос е как да постигнем тези цели на пазар като българския, при това - с инструментариума на Комисията.

Накратко, има два лесни отговора - първо трябва да работите по регулаторната част. Второ, трябва да наложите правилата на ЕС за конкуренцията. Ето какво направи Комисията и това е, което ще засегна и в двете области.

Започна се първо с регулаторните усилия на ЕС, мисля всички сте запознати с трите енергийни пакета, които бяха приети през 1996 г., 2003 г. и 2009 г. Ще съм доста кратък. В тях винаги има повтарящи се теми, аз преброих 4 от тях - първата е да се осигури и подобри достъпа на трети страни до газовата инфраструктура, втората е да се раздели снабдяването от експлоатацията на инфраструктурата, третата е да се улесни превключването между доставчици (първо за нежилищни клиенти, но в един момент- и за домашните потребители) и четвърто - засилване на позицията на националните регулатори.

Току-що обобщих основната точка на фокуса на различните енергийни пакети. Второто, юридическото отделяне, беше от особено значение.Третото, след задълбочено секторно проучване, проведено от Комисията, предвижда функционалното отделяне и въвеждането на високотехнологичната мрежа, която да улесни интеграцията на различните пазари.

Сега към това, което току-що споменах – силно противоречивото ви законодателство, което е допълнение препятствията към третата директива. Тя е съвсем нов закон, защото беше одобрена едва в средата на април 2019 г. и скоро ще влезе в сила - 20 дни след публикуването й в официалния вестник на Европейската комисия. След това държавите-членки ще имат 9 месеца, за да включат новите правила в своите национални закони. Въпреки всичко, предметът на това изменение или допълнение, както и да го наричаме, е изключително конкретен, защото се отнася само до трансграничните газопроводи. По същество изменението гласи, че регулаторните правила на ЕС и по-специално законодателството на ЕС в областта на конкуренцията, ще трябва да се прилагат по отношение на газопроводите, които влизат в ЕС и напускат ЕС. Това означава, по-специално, че контролът на собствеността върху тръбопроводите трябва да бъде отделена от собствеността на газоснабдителните дружества. Второ - трябва да има недискриминационен достъп на трети страни, като след това трябва да има недискриминационен режим на територията и различни разпоредби, които да се занимават с по-голяма прозрачност. В случай на неспазване на тези правила, националните регулаторни органи да са принудени да забраняват вноса на природен газ по този тръбопровод. Така че това е много тежък инструмент и мисля, че това е част от причините, поради които тази нова нормативна уредба, директива или допълнение към нея,е подложена на остри критики.

Освен това изменението предвижда Европейският съюз да има изключителна компетентност за сключване на нови сделки за такива трансгранични тръбопроводи. Той може да делегира тази компетентност на държавите-членки, но само в отделни случаи, при подаване на заявление и само ако има класификацията. Това изменение е предмет на много тежки критики, както вече казах, като просто обобщавам основните моменти тук - те не са непременно моята позиция, но те са позицията на много хора в Брюксел и извън него. Първо аргументът е, че тази промяна действително разширява обхвата на правото на Европейския съюз за страни извън Съюза, дори ако в приложението е посочено изрично, че правилата трябва да се прилагат само в рамките на ЕС. Разбира се, ако мислите за мрежовите кодекси, те също ще трябва да се приложат към тръбопроводите, доколкото са извън Европейския съюз. Така че не може да има никакво съмнение по отношение на заявлението, което в миналото беше многократно отхвърляно точно поради тази причина. В крайна сметка Комисията, заедно със Съвета, отхвърли тези опасения.

Втората критика и тя също е доста очевидна, мисля, е че това не се дължи на опит да се регулира в повече, а по-скоро се диктува от политическия дневен ред. Много хора казват, че основната цел е да се прекрати намеса,тъй като ще има много тежки последствия за руската страна. Те ще трябва да се откажат от монопола на Газпром за износ на газ, а също и Газпром ще трябва да раздели собствеността, поне на контролиращата част, в Северен поток 2. Това е нещо, което много хора не могат да възприемат. Някои хора дори наричат тази добавка „Lex North stream 2“. А третата критика, която е малко по-слабо изразена е, че Съветът въвежда различно третиране между газопроводите.

Сега се обръщам към специфичната ми сфера на компетентност - правоприлагането в областта на конкуренцията. Правилата на ЕС в областта на конкуренцията са разделени в две основни разпоредби - член 101 и член 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз. Обещавам, че няма да навлизам в теоретична рамка. Член 101 забранява антиконкурентни споразумения и практики, докато член 102 се отнася до злоупотреби с господстващо положение. Комисията енергично прилага и двете разпоредби в областта на природния газ, въз основа на това, което ние наричаме теории за вредата.

В областта на член 101 основните теории за вредата се отнасят до териториалните ограничения в договорите. Тук става дума, по-специално, за клаузите за местоназначение и забраните за износ, а на второ място - за договорните клаузи, предвиждащи затварянето на пазара, по-специално чрез дългосрочно споразумение или изключителни разпоредби за доставка и покупка. Следващата точка ще бъде за член 102 и за важни случаи, които бяха разгледани от Комисията през годините. Няма да навлизам в подробности. По отношение на член 102, теориите за вредата тук очевидно са насочени към затваряне по два начина –чрез затварянето на действителни конкуренти, които биват изтласкани от пазара, и второ – чрез пречки пред навлизане на пазара.

Случаят, който ще видите по-специално в тази област, съдържа много големи имена, които Комисията не се притесни да принуди да спазват законите и това са основно компании от Германия, Франция и т.н. Два важни случая от близкото минало липсват от този слайд - случаят БЕХ и случаят „Газпром“ - и двата са от 2018 г. и аз ще се спра малко по-подробно на тях.

Започвайки от делото БЕХ, решението излезе през декември 2018 г. и за да бъда откровен с вас, трябва да кажа, че работех за Овергаз по този случай. Всъщност започнахме цялото разследване на Комисията чрез подаване на неофициална жалба през ноември 2010 г. Тази жалба излага различните части от онова, което наричаме стратегия за приключване, прилагана от компаниите БЕХ в България, като по същество я „защитава“ от навлизането на пазара на Овергаз, който по това време все още имаше доставки на газ, споделени с Газпром. Също така, за да придобиете представа, участвахме в диалог с ГД „Енергетика“, включително и на среща с комисар Йотингер. На първата ни среща Йотингер беше много щастлив, дори каза, че искаме да дойдем и просто да заменим един монополист – Булгаргаз, с друг –Овергаз, тоест - Газпром. Но мисля, че с течение на времето успяхме да се изясним, че не това е нашето намерение.

Както казах, решението излезе през декември 2018 г., тоест - повече от 8 години, след като подадохме нашата неофициална жалба. И това бавене наистина ни притесняваше, още повече „Овергаз“, защото в началото бяхме повдигнали редица въпроси, свързани с ценообразуването. И тогава Комисията ясно ни каза, че не иска да влиза в това, аиска да се занимава само синфраструктурни въпроси. Там имаше много по-малкопроблеми на масата и ситуацията беше много по-ясна. Дадохме им всички доказателства, които искаха, но въпреки това им бяха необходими 8 години, за да вземат решение. Но се стигна до решението и основните изводи не бяха изненадващи – близо до монополни позициина „Булгартрансгаз“ като инфраструктурен оператор и на „Булгаргаз“ - на нивото на газовите доставки на едро. Вследствие на това, Комисията разгледа злоупотребата и установи такова поведение под 3 форми - първо, възпрепятстване на достъпа на трети страни до газопреносната мрежа в България; второ - предотвратяване на достъпа до съоръжението за съхранение на газ в Чирен и трето - отказ на достъпа до преносния газопровод 1 през Румъния. За този тръбопровод "Булгаргаз" е сключил дългосрочно споразумение с румънската "Трансгаз", като си резервира целия капацитет. Но те дори не са използвали половината от капацитета, така че „Овергаз“ и други кандидати за достъп до този тръбопровод са искали да кандидатстват. Първо, те са били отхвърлени и след това, на по-късен етап, са им предложили, поне според възприятията на „Овергаз“,прекомерно високи цени. Комисията се съгласи с всички тези аргументи и прие решение, което беше за налагане на глоба от 77 милиона евро на БЕХ като холдингово дружество, съставеноот „Булгаргаз“ и „Булгартрансгаз“. Това беше първото решение на Комисията, което някога е прието и налага глоба в сектора на природния газ. В Общия съд на ЕС в Люксембург има висящо изявление на БЕХ против това решение и ще трябва да чакаме и да видим какво ще произлезе от това.

Вторият случай е големият случай на „Газпром“, като тук имаше два вида опасения относно конкурентното право - първите бяха общи опасения по отношение на цялата територия на Централна и Източна Европа и това се отнася до разделяне на пазара, отново първо чрез тези клаузи за дестинация, забрани за износ от т.нар. клаузи за разширяване. И второ, имаше множество оплаквания за нечестно ценообразуване. Мисля, че всички сме запознати с тази ситуация.

Смятам, че това беше основният проблем на службите на Комисията и на „Газпром“ - как да се справим с този въпрос.

Няма да говоря за това, защото се интересувам повече от инфраструктурните въпроси в този случай. Второ, Комисията също така идентифицира редица опасения, по-специално свързани с България. Основно - изолацията на българския газов пазар.

И отново възникнаха опасения относно териториалното ограничение, предотвратяването на вноса в България, но Комисията идентифицира и пречките пред междусистемните връзки.

По-специално, те не бяха доволни от някои разпоредби за мониторинг и измерване в договора за доставка между "Газпром" и "Булгаргаз". (Можете да се запитате, защо има клаузи за измерване и наблюдение в договора за доставка, но това е така). Второ, „Газпром“ отказа да се съгласи с промените на пунктовете за доставка, които биха позволили най-малкото виртуални междусистемни връзки и сделки.

Що се отнася до България - остават опасенията за ценообразуването и за връзката, направена от руснаците, между доставките на „Булгаргаз“ и българската подкрепа за проекта „Южна връзка“.

Този случай очевидно беше силно политически обременен. Имаше моменти, когато хората в Брюксел не говориха нищо друго, освен за този случай. Случаятне завършва с окончателно решение, а с решение за ангажимент. Това означава, че не е наложена глоба и "Газпром" не е трябвало да признава вина, а Комисията не е открила изрично нарушение на закона за конкуренцията от страна на "Газпром". Вместо това имаше само ангажименти, които логично се възприемаха като подход за „спасяване на вярата“ и за двете страни.

Основните ангажименти са обобщени на този слайд. На първо място, това беше лесно решение за „Газпром“ - трябваше да бъдат премахнати клаузи за териториално ограничение, но те все пак го бяха направили междувременно в повечето, ако не и във всичките си договори. Тогава клаузите за преразглеждане бяха много технически и беше въведено поне задължението да се внесат такива правила в техните договори за доставка. И тогава, особено за България, „Газпром“ се съгласи да направи някои промени в механизмите за мониторинг и измерване. Така че в крайна сметка може да се спори - на хартия това звучи добре, но реалният ефект на пазара от тези промени е за мнозина,меко казано,съмнителен. „Газпром“ се ангажира да предложи промени в пунктовете за доставка, за да се даде възможност за виртуална връзка, отново с известен трик, защото има много високи такси за услуги, предоставени в полза на „Газпром“. Поне за някои хора те изглеждат прекалено високи. И накрая, исканията за обезщетение за Южен поток бяха премахнати, мисля, че това беше по-лесен път за преговорите.

Задоволителен ли е този резултат? Мнозина казват „не“ и това, което наистина е разочароващо за нас и за много другие, че Комисията получи много допълнителни коментари по време на пазарния тест, който винаги правят, преди да приемат решение за ангажимент. Те поискаха от другите участници на пазара да споделят какво мислят за тези ангажименти. И те получиха, мисля, че повече от 55 изявления с коментари. Но когато сравните проекта и окончателната версия, почти няма промени, някои редакционни промени има, да, някои цифри са се променили и това беше всичко. Следователно, не е изненадващо, че пред Съда на европейските общности е представено оплакване от Полша, но и много други страни са поискали намеса по този случай, за да изложат становищата си, включително„Овергаз“.

Минахме през усилията за регулиране от страна на ГД „Енергетика“, минахме през прилагането на законодателството на ЕС в областта на конкуренцията и не можем да кажем, че Комисията е била мързелива. Те са постигнали доста неща. Но ако погледнем моментната картина на ситуацията в България през 2019 г., аз все още не мога да поставя зелени точки, за съжаление. Някои от точките са се променили в жълто и сякаш има надежда, но нещата все още трябва да се подобрят драстично. На този етап все още има един основен източник на доставки - Русия и аз разбирам, че местното производство се понижава все повече. По отношение на входната точка и на връзките – да, има някакво движение и затова са жълтите точки в презентацията ми, но по отношение на единственото съоръжение за съхранение и по отношение на единствената доставка- нищо не се е променило. По отношение на интеграцията между Булгартрансгази Булгаргаз е налице юридическо отделяне, но не мисля, че някой наистина може да каже, че има и функционално отделяне. Отвън се създава впечатлението, че те все още работят много тясно заедно.

И накрая, националният регулатор - аз съм в постоянна комуникация с "Овергаз" и разбирам, че има някои положителни развития, по-специално от техническа страна, като преминаването от измерване в кубически метри към мегаватчаса. Това е нещо като стъпка. Но като цяло възприятието е, съжалявам да го кажа, но наистина не се е променило много спрямо 2006-2007.

Интересно е, че дори "Булгартрансгаз" е недоволен от ситуацията, очевидно идваща от различен поглед на независими търговци като "Овергаз". От това възниква въпросът - защо усилията на Комисията не са нараснали в България по същия начин, както в други страни?

Искам да кажа, че в другите страни от ЦИЕ положението с регулаторите също остава трудно. Някои причини са извън обхвата на Брюксел, такава е географската конфигурация тук, никой не може да промени това. Също така има известна политическа намеса, която желае да поддържа държавни монополи. Съществуват и сериозни недостатъци на равнището на Комисията и няма да ви отегчавам с това твърде много, но това е част от перспективата на Брюксел. Разбира се, в ГД „Конкуренция“, навсякъде, но и в ГД „Конкуренция“ съществуват ограничени ресурси, затова темного внимателно подбират случаите, които приемат. За съжаление, от наша гледна точка, те не се фокусират достатъчно върху проблемите, а повече върху размера на пазара. Така че, поглеждайки назад, това е чудо, че изобщо взеха на вниманието си случая БЕХ. За съжаление вече споменах, че процесите за обработване на жалби, свързани с цените, са изключително дълги, както е доказано в случая с БЕХ. Това има силно възпиращ ефект върху производството по такива случаи, като политическото въздействие също е доста силно в областта на природния газ.

В ГД „Енергетика“ мисля, че най-големият проблем е, че те нямат инструментариума за справяне с проблемите. Основното оръжие, което те имат, са процедурите за нарушение, но те не са насочени към отделни предприятия, а по-скоро срещу държави-членки. Тези процедури отнемат много време, за съжаление… Има много случаи, в които ГД „Енергетика“ е приключила процедура за нарушение, след като една държава-членка е приела някои правила, които по същество не са променили нищо. Тези правила изглеждат добре на хартия, за да удовлетворят Комисията, но резултатът върху пазара е нулев. Второ, което също е основен въпрос от моя страна, е дали ГД „Енергетика“ се колебае да се намесва в националните регулаторни органи, защото те знаят, че са под натиск по отношение на правилата за субсидиарност и т.н. Мисля, че има някои въпроси, при които националните регулатори в страните от ЦИЕ ще се нуждаят от много по-добър надзор и, ако е необходимо, от ясна намеса и ясни действия, предприети от ГД „Енергетика“.

Дойдох до последния си слайд и съм си записал в бележките си тук „има някои лъчи на надежда“. Когато създавах слайда, не бях слушал презентациите на тази конференция, трябва да кажа, след онова, което чух вчера и днес, съм малко по-оптимистичен. Но все пак мисля, че предстои още много работа. Очевидно това, което ми харесва, това, което всички харесват, са инициативите за разнообразяване на източниците на снабдяване, чухме за плановете за свързване с Гърция, за тръбопровода с Румъния. Макар да разбирам, че капацитетът в обозримото бъдеще там ще бъде много нисък, мисля, че поне вратата изглежда се отваря до известна степен.

Докато правих изследването си за презентацията, открих също информация за инициатива нов Турски поток2. Мисля, че това не бе споменато тук и лично на мен би ми било интересно да науча повече за това. Със сигурност е добра новина, че накрая има връзка между транзитната и преносната мрежа в България. Трябва да признаем, че ангажиментът на "Газпром", колкото и да го критикуваме сега, също доведе до известно регионално подобрение на пазара по отношение на промените в клаузите за доставка по-специално, но също и по отношение на промяната на разпоредбите за измерване и мониторинг.

И накрая, трябва да предприемем по-нататъшни действия, съгласно законите за конкуренцията на ЕС и решението за „Газпром“. Мисля, че ще се изпратят много важни сигнали за начина, по който Съдът, на първо място, ще се занимае с тези молби за намеса и второ - със съществените аргументи от страна на членките на ЕС. Интересно развитие е жалбата, обявена от Нафтогаз Украйна, която те ще стартиратс новата Европейска комисия, относно злоупотребите на „Газпром“. Така че със сигурност ще следим този случай с голям интерес.

Стенограмата е публикувана в Бюлетина на Център за изследване на Балкански и черноморски регион